Judicialis Rechtsprechung

1. Bei einer verfassungskonformen, insbesondere auch mit dem Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 GG zu vereinbarenden Auslegung des § 43b BRAO ist das Verbot der Einzelfallmandatswerbung restriktiv auszulegen. Es ist nicht gleichzusetzen mit der - zulässigen - Werbung um einzelne Mandanten und nicht schon immer dann verletzt, wenn der Anwalt sein Ziel, in einer konkreten Angelegenheit mandatiert zu werden, zu erkennen gibt. Abzustellen ist auf Bewertung der Relation zwischen der Intensität des konkreten Beratungsbedarfs (Notsituation) und der Intensität der anwaltlichen mandatsbezogenen Werbung (Bedrängung, Nötigung, Überrumplung).

2. Eine anwaltliche Werbung ist wettbewerbswidrig i. S. v. § 1 UWG, wenn sie mit dem grundrechtlich geschützten Recht der Empfänger der Werbung auf informationelle Selbstbestimmung unvereinbar ist. Die ist der Fall, wenn sich der Rechtsanwalt eines in nach § 28 und 35 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BDSG unzulässiger Weise beschafften Anschriftenverzeichnisses bedient.

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OBERLANDESGERICHT NAUMBURG IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 U 17/03

verkündet am: 10.10.2003

In dem Rechtsstreit

...

hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Zink und die Richter am Oberlandesgericht Wiedemann und Grimm auf die mündliche Verhandlung vom 22. September 2003

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 20. Dezember 2002 verkündete Urteil des Landgerichts Halle, 7 O 383/02, unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines für den Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 100.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,

a) im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Personen, welche Geschäftsanteile an einem oder mehreren der T. Immobilienfonds KG 1 - 8 erworben haben und die weder Mandanten der Beklagten sind noch in eine Verwendung ihrer bei der Vermittlung bzw. beim Erwerb der o. g. Fondsanteile angegebenen Adressen zur Übersendung von Anwaltswerbung eingewilligt haben, unter Verwendung dieser Adressenangaben unaufgefordert Anschreiben zu übersenden, welche Auskünfte über Rechtsprechung oder sonstige rechtliche Entwicklungen enthalten, die im Zusammenhang mit einem T. Immobilienfonds stehen oder hierfür von Bedeutung sein können,

b) im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Personen, welche Geschäftsanteile an einem oder mehreren der T. Immobilienfonds KG 1 - 8 erworben haben und die weder Mandanten der Beklagten sind noch in eine Verwendung ihrer bei der Vermittlung bzw. beim Erwerb der o. g. Fondsanteile angegebenen Adressen zur Übersendung von Anwaltswerbung eingewilligt haben, unter Verwendung dieser Adressenangaben unaufgefordert Einladungen zu Informationsveranstaltungen zu übersenden, in denen Auskünfte über Rechtsprechung oder sonstige rechtliche Entwicklungen erteilt werden, die im Zusammenhang mit einem T. Immobilienfonds stehen oder hierfür von Bedeutung sein können.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen haben die Beklagten zu 60 % und die Kläger zu 40 % tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung durch die Kläger wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden bzw. des tatsächlich vollstreckten Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Kläger Sicherheit in gleicher Höhe geleistet haben.

Die Revision wird in dem in den Entscheidungsgründen näher dargelegten Umfang zugelassen.

Gründe:

I.

Die Kläger nehmen die Beklagten auf Unterlassung von ihrer Auffassung nach unlauteren und standeswidrigen Werbemaßnahmen in Anspruch.

Die Kläger und die Beklagten sind Rechtsanwälte, die jeweils Mandate von Kapitalanlegern in verschiedenen T. Immobilienfonds KGŽs betreuen.

Die Fondsanteile der T. Immobilienfonds KG 1 bis 8 (künftig: o. g. Immobilienfonds) waren bundesweit, u. a. auch über diverse Bank- und Kreditinstitute, vertrieben worden. Ein Teil der Anleger hatte den Fondsanteilserwerb über eine Kreditaufnahme finanziert. Die o. g. Immobilienfonds waren spätestens im Jahre 2001 notleidend geworden, so dass in den Fällen der kreditfianzierten Kapitalanlage trotz ausbleibender Einnahmen aus dem Fonds Zinsen an das Kredit gewährende Unternehmen zu zahlen waren.

Die Kläger und die Beklagten betreuen jeweils u. a. auch Mandate, in denen es um das Kreditverhältnis zwischen einem Kapitalanleger der o. g. Immobilienfonds und der B. Bausparkasse AG (künftig: Bausparkasse), einer der o. g. Bank- und Kreditinstitute, geht.

Mit seinem Urteil vom 13. Dezember 2001 (vgl. WM 2001, 2434) hatte der Europäische Gerichtshof in einem in Deutschland geführten Rechtsstreit entschieden, dass auf Darlehensverträge, die nach dem 1. Januar 1991 in einer "Haustür"-Geschäftssituation geschlossen worden sind, entgegen § 5 HaustürWG a. F. trotz der Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes auch die Bestimmungen des Haustürwiderrufsgesetzes anwendbar sind und somit eine (weitere) Widerrufsmöglichkeit eröffnet ist.

Dieses Urteil nahmen die Beklagten zum Anlass, unter dem 20. Dezember 2001 ein Informationsschreiben zu verfassen, in dem sie u. a. auf dieses Urteil hinwiesen sowie darauf, dass deswegen nunmehr Aussicht auf eine erfolgreiche erhebliche Reduzierung von Darlehensverbindlichkeiten aus Kreditverträgen bestehe, die außerhalb der Geschäftsräume von Bank- bzw. Bausparkassenniederlassungen zustande gekommen sind. Sie verwiesen auf zwei von ihnen bereits vertretene Mandanten, die als Kapitalanleger der o. g. Immobilienfonds von der o. g. Bausparkasse auf Tilgung des zur Kapitalanlagefinanzierung aufgenommenen Kredits in Anspruch genommen wurden und sich hiergegen mit einem Angriff auf die Wirksamkeit des Kreditvertrages verteidigten. Die Beklagten luden die Adressaten des Schreibens vom 20. Dezember 2001 zu einer Informationsveranstaltung in H. ein, zu der die Teilnehmer u. a. eine Kopie ihres eigenen Kreditvertrages sowie ggfs. auch ihren damaligen Anlageberater mitbringen sollten. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Schreibens vom 20. Dezember 2001 (Anlage K 4, GA Bd. I Bl. 24 f.) Bezug genommen.

Dieses Schreiben wurde gezielt an ca. 1.000 Gesellschafter der o. g. Immobilienfonds versandt, wie die Beklagten zuletzt im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt haben.

Die Kläger behaupten, dass die Beklagten hierfür eine Anschriftenliste der Fondsgesellschafter benutzten, die aus Angaben der Gesellschafter im Rahmen der Anbahnung der Kapitalanlageverträge (Vertrieb) erstellt wurde (vgl. Klageschrift vom 23. September 2002, S. 8 und 12 = GA Bd. I Bl. 8 und 12; Replik vom 27. November 2002, S. 9f, 20 f., 23 f. = GA Bd. I Bl. 112 f., 122f., 124 f.; Schriftsatz vom 1. September 2003 = GA Bd. II Bl. 153 bis 155). Die Beklagten haben trotz des Hinweises des Senats mit Beschluss vom 11. Juni 2003 (GA Bd. II Bl. 102 f.) ausdrücklich abgelehnt, die Herkunft der 1.000 Anschriften von Gesellschaftern der T. Immobilienfonds KG 1 bis 8 zu offenbaren.

Am 19. Januar 2002 führten die Beklagten die angekündigte Informationsveranstaltung in H. durch, am 9. Februar 2002 eine gleichartige Veranstaltung in D. und am 10. Februar 2002 in N. .

Im Februar 2002 versandten die Beklagten zwei inhaltsgleiche undatierte Schreiben "an die Gesellschafter der T. Fonds" mit dem Bezug zu den Informationsveranstaltungen in D. bzw. in N. . Darin fassten sie den Inhalt der auf den Veranstaltungen erteilten Informationen über die Rechtslage gegenüber den finanzierenden Banken, gegenüber den Anlageberatern und innerhalb der Fondsgesellschaften zusammen und legten dar, was ihrer Ansicht nach von den Fondsgesellschaftern, die von ihrer finanzierenden Bank auf Darlehensrückzahlung in Anspruch genommen werden, zu veranlassen sei. Die Beklagten legten dar, dass ein anderer, namentlich bezeichneter Rechtsanwalt eine fehlerhafte bzw. zumindest unzweckmäßige Beratung und Vertretung in gleichgelagerten Angelegenheiten anbiete. Sodann erklärten sie unter Herausstellung eigener besonderer Kenntnisse, dass sie eine (gegenüber der gerichtlichen Auseinandersetzung im Einzelfall bedeutend zweckmäßigere) außergerichtliche Lösung mit den finanzierenden Banken bzw. Bausparkassen anstrebten, deren erfolgreiche Umsetzung umso wahrscheinlicher sei, je größer die Gruppe der Betroffenen sei, die sich hierfür zusammenschließe. Die Schreiben schließen jeweils mit der Angabe von anwaltlichen Ansprechpartnern in der Kanzlei der Beklagten. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Anlagen K 8 und K 9 (GA Bd. I Bl. 38 bis 40 und 41 bis 44) Bezug genommen.

Die Kläger behaupten unter Verweis auf ihre Mandanten H. C. sowie M. und K. B. , die jeweils nicht an einer der Informationsveranstaltungen teilgenommen und keinen Kontakt zu den Beklagten aufgenommen, gleichwohl aber die Informationsschreiben erhalten hatten, dass die undatierten Rundschreiben jeweils wiederum an alle den Beklagten bekannten Gesellschafter der o. g. Immobilienfonds versandt worden sei. Die Beklagten bestreiten dies und behaupten dagegen unter Beweisantritt (Zeugnis C. E. , GA Bd. I Bl. 89; sowie Rechtsanwalt R. K. , GA Bd. II Bl. 42), dass diese Schreiben nur an diejenigen Personen versandt worden sei, die auf den anlässlich der jeweiligen Informationsveranstaltungen ausgelegten Listen eingetragen worden seien bzw. telefonisch um weitere schriftliche Informationen gebeten hätten. Die entsprechenden Listen wurden nicht zur Gerichtsakte gereicht.

Schließlich versandten die Beklagten unter dem 8. Mai 2002 einen weiteren "Zwischenbericht" (vgl. Anlage K 7, GA Bd. I Bl. 33 bis 36) über die weiteren Entwicklungen in der Rechtsprechung und in konkreten laufenden Verfahren. Sie fordern die Adressaten auf, spätestens jetzt anwaltliche Beratung zu suchen, wobei sie wiederum auf eigene besondere Kenntnisse und Erfahrungen im Bereich des Kapitalanlagerechts verweisen, und jedenfalls den eigenen Kreditvertrag zu widerrufen ("Wer nun weiter zögert, muss sich später möglicherweise vorhalten lassen, das Recht auf Widerruf verwirkt zu haben."). Es folgen erneut Ausführungen über die vermeintlich fehlerhafte Beratung und Vertretung durch den vorerwähnten Rechtsanwalt. Das Schreiben schließt mit der Aufforderung zur Kontaktaufnahme mit einem Rechtsanwalt aus der Sozietät der Beklagten ("Wer also nichts tut, kann auch nicht mit einer Lösung rechnen.").

Auch insoweit ist zwischen den Parteien des Rechtsstreits streitig, ob dieses Schreiben nur an Personen übersandt wurde, die die Beklagten zur weiteren Information aufgefordert hatten, oder darüber hinaus auch an weitere Personen aus dem o. g. Personenkreis.

Der erkennende Senat hat in einem diesem Rechtsstreit voraus gegangenen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes mit seinem am 13. August 2002 verkündeten Urteil, 1 U 42/02, eine einstweilige Verfügung erlassen, mit der es den Beklagten untersagt hat, gleichartige Rundschreiben zu versenden sowie Informationsveranstaltungen durchzuführen, wie die vorgenannten. Er sah sowohl in den Schreiben als auch in den Veranstaltungen solche gegen § 43b BRAO verstoßende Werbemaßnahmen. Diese Entscheidung ist im Schrifttum auf Kritik gestoßen (vgl. Huff EWiR 2003, 411 f.; Dahns BRAK-Mitt. 2003, 199 f.).

Das Landgericht Halle hat der Unterlassungsklage antragsgemäß stattgegeben und sich in seinem am 20. Dezember 2002 verkündeten Urteil im Wesentlichen auf die Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts Naumburg im vorgenannten Urteil, der es sich angeschlossen hat, gestützt. Auf den Inhalt des erstinstanzlichen Urteils wird Bezug genommen.

Gegen dieses, ihnen am 14. Januar 2003 zugestellte Urteil wenden sich die Beklagten mit ihrer am 14. Februar 2003 beim Oberlandesgericht Naumburg vorab per Fax eingegangenen Berufung, die sie innerhalb der ihnen bis zum 31. März 2003 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch begründet haben.

Die Beklagten machen mit der Berufung geltend, dass erhebliche Zweifel an der erstinstanzlichen Feststellung bestehen, dass sie bei Versendung des Schreibens unter dem 20. Dezember 2001 Kenntnis über einen jeweiligen konkreten Beratungsbedarf eines jeden Adressaten des Schreibens hatten. Die Formulierungen in ihren Rundschreiben stützten die Feststellung der positiven Kenntnis von einem konkreten Beratungsbedarf nicht.

Die Beklagten meinen, die von ihnen betriebene zielgruppenorientierte Werbung sei nach § 43b BRAO i. V. m. § 6 Abs. 2 BORA zulässig.

Die Beklagten vertreten zudem die Auffassung, dass die vom erkennenden Senat mit Hinweisbeschluss vom 11. Juni 2003 erwogene sowie im Termin der mündlichen Verhandlung erläuterte Rechtsansicht über ein ggfs. wettbewerblich unlauteres Verhalten der Beklagten eine unzulässige Beschränkung der anwaltlichen Werbemöglichkeiten darstelle.

Im Übrigen rügen sie die fehlende Vollstreckungsfähigkeit des erstinstanzlichen Urteils sowie hilfsweise eine zu weit reichend tenorierte Unterlassungsverpflichtung.

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils

die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Angelegenheit zuzulassen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil und berufen sich zudem auf einen Verstoß der Beklagten gegen § 1 UWG.

Der Senat hat am 22. September 2003 mündlich zur Sache verhandelt. Vergleichsbemühungen der Beklagten sind gescheitert. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls des Senats von diesem Tage (vgl. GA Bd. II Bl. 178 f.) Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig; insbesondere wurde sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet. Sie hat in der Sache teilweise Erfolg.

Das erstinstanzliche Urteil wird mit der Einschränkung aufrecht erhalten, dass den Beklagten nicht jegliche unaufgeforderte Werberundschreiben an Nichtmandanten und insbesondere nicht die Durchführung von Informationsveranstaltungen untersagt wird, sondern lediglich die unaufgeforderte Kontaktaufnahme zu Nichtmandanten unter Verwendung von Anschriftenlisten, die den Beklagten unter Verletzung des Rechts der dort aufgeführten Personen auf informationelle Selbstbestimmung überlassen worden sind.

1. Der Senat hält nicht an seiner im Urteil vom 13. August 2002 geäußerten Rechtsauffassung fest, dass die streitgegenständlichen Werbemaßnahmen der Beklagten gegen das in § 43b 2. Alt. BRAO geregelte Verbot einer auf Erteilung eines Auftrages im Einzelfall gerichteten Werbung verstößt.

Allerdings stellen alle voraufgeführten Rundschreiben und Informationsveranstaltungen aus den im Urteil des Senats vom 13. August 2002 genannten Gründen (UA S. 4 und S. 7 f.) anwaltliche Werbemaßnahmen dar, die sich alle drei Beklagten als eigene Handlungen zurechnen lassen müssen. Dies trifft insbesondere auch auf das Schreiben der Beklagten unter dem 20. Dezember 2001 zu. Gegen diese Bewertung ihrer Handlungen wenden sich die Beklagten mit der Berufung auch nicht mehr. Damit sind alle drei Beklagten passiv legitimiert; ihre streitgegenständlichen Maßnahmen sind jeweils einer Prüfung unter dem Aspekt des berufsrechtlichen Werbeverbots nach § 43 b BRAO sowie des wettbewerbsrechtlichen Werbeverbots nach § 1 UWG zugänglich.

Der Senat ist aufgrund einer Gesamtschau des streitgegenständlichen Verhaltens der Beklagten, insbesondere aufgrund einzelner, im Urteil vom 13. August 2002 zitierter Formulierungen in den Rundschreiben der Beklagten (vgl. UA S. 5 bis 7) davon überzeugt, dass die Beklagten zum Zeitpunkt des Versendens der Rundschreiben und der Durchführung der Informationsveranstaltungen davon ausgingen, dass sich eine große Zahl der Adressaten in einer gleichartigen, wirtschaftlich zumindest ungünstigen Situation befand, die darin bestand, dass sie Zinszahlungen, ggfs. auch Tilgungsleistungen auf die zur Kapitalanlagefinanzierung aufgenommenen Darlehensverbindlichkeiten zu entrichten hatten, ohne dass dem - wie ursprünglich erwartet - Einnahmen aus der Kapitalanlage gegenüber standen. Aus dieser wirtschaftlich ungünstigen Situation resultierte beim angesprochenen Personenkreis objektiv auch konkreter rechtlicher Beratungsbedarf, der durch die Inaussichtstellung einer u. U. Erfolg versprechenden rechtlichen Beratung und Vertretung weiter gesteigert wurde. Dies gipfelte in dem im Schreiben vom 8. Mai 2002 geschilderten "Torschluss"-Szenario.

Bei einer verfassungskonformen, insbesondere auch mit dem Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 GG zu vereinbarenden Auslegung des § 43b BRAO ist das Verbot der Einzelfallmandatswerbung jedoch restriktiv auszulegen (vgl. BverfG NJW 1988, 191 sowie NJW 2000, 1035; BGH NJW 2001, 2087). Es ist nicht gleichzusetzen mit der - zulässigen - Werbung um einzelne Mandanten, die hier jedenfalls vorliegt, und nicht immer schon dann verletzt ist, wenn der Rechtsanwalt sein Ziel, in einer konkreten Angelegenheit mandatiert zu werden, zu erkennen gibt, wie das die Beklagten mit ihren Rundschreiben ebenfalls tun. Abzustellen ist auf eine Bewertung der Relation zwischen der Intensität des konkreten Beratungsbedarfes (Notsituation) und der Intensität der anwaltlichen mandatsbezogenen Werbung (Bedrängung, Nötigung, Überrumplung - vgl. hierzu auch Hartung MDR 2003, 485, 489).

Selbst wenn der Senat insoweit die bestrittenen Behauptungen der Kläger zum Umfang der Versendung der Rundschreiben vollständig als wahr unterstellte, so überschreiten die Werbemaßnahmen der Beklagten unter dem Aspekt des Schutzes der freien und unbedrängten Entscheidung eines Recht suchenden Bürgers über die Beauftragung eines Rechtsanwalts noch nicht die Grenze des Zulässigen. Zwar zielten vor allem die Informationsschreiben vom Februar 2002 aus den im Urteil vom 13. August 2002 genannten Gründen (vgl. UA S. 8 f.) schon deutlich auf die Anbahnung von Mandatsverhältnissen. Die Entscheidungsfreiheit der Umworbenen blieb gleichwohl gewährleistet, insbesondere aufgrund der teilweisen erheblichen räumlichen Entfernung zwischen werbendem Anwalt und umworbenem Nichtmandanten und aufgrund der fehlenden physischen Präsenz der Beklagten während der Kontaktaufnahme durch Rundschreiben. Hinsichtlich der von den Beklagten durchgeführten Informationsveranstaltungen ist darauf zu verweisen, dass insoweit die Kontaktaufnahme der Beklagten zu Nichtmandanten nicht unaufgefordert erfolgte, sondern die Teilnehmer der Veranstaltungen z. T. erhebliche Mühen und Kosten (Anreise etc.) auf sich genommen haben, um dieser Veranstaltung beizuwohnen. Die erteilten Informationen waren zudem - unabhängig davon, ob sie inhaltlich zutreffend waren oder nicht - überwiegend sachlicher und berufsbezogener Natur und mehr auf das Wecken und Steigern des konkreten Beratungsbedarfs der Teilnehmer als bereits auf die unmittelbare Übertragung von Einzelmandaten auf die Beklagten gerichtet.

2. Die Versendung des Rundschreibens der Beklagten unter dem 20. Dezember 2001 an ca. 1.000 Nichtmandanten der Beklagten verstößt gegen das in § 1 UWG enthaltene und auch auf den Wettbewerb zwischen Rechtsanwälten anzuwendende Verbot des unlauteren Wettbewerbs.

Insoweit kann die zwischen den Prozessparteien in tatsächlicher Hinsicht streitige Frage offen bleiben, ob auch die nachfolgenden Rundschreiben an Gesellschafter des o.g. Immobilienfonds versandt worden waren, die weder Mandanten noch bei den Beklagten "angemeldete" Interessenten waren, oder nicht.

2.1. Wettbewerbswidrig ist ein Verhalten nach § 1 UWG, welches zu unterlassen ist, weil es gegen die guten Sitten verstößt. Hierbei gilt es, das von den Wettbewerbsteilnehmern zu verlangende Verhalten aus den Wertungen der Rechtsordnungen zu erschließen, wobei den Wertungen des Grundgesetzes eine besonders herausragende Stellung zukommt (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl. 2001, Einl UWG Rn. 71 m. w. N.). Wettbewerbshandlungen, die mit der Werteordnung der Grundrechte unvereinbar sind, halten sich grundsätzlich nicht im Rahmen eines lauteren Wettbewerbs, auch wenn die Grundrechte zwischen Privatpersonen keine unmittelbaren Wirkungen haben (vgl. auch Baumbach/Hefermehl, a. a. O., Einl UWG Rn. 93; so genannte "Ausstrahlwirkung").

Grundrechtlich geschützt ist die Individualsphäre, und zwar auch vor dem wirtschaftlichen Gewinnstreben. Das Bundesverfassungsgericht hat hierfür den Begriff des grundrechtlich geschützten Rechts auf informationelle Selbstbestimmung geprägt. In Ausfüllung dieses Grundrechts will das Bundesdatenschutzgesetz den Einzelnen davor schützen, dass er durch den Umgang mit seinen personenbezogenen Daten in seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt wird. Es ist dem gemäß wettbewerbswidrig, sich unter Mißachtung der Individualsphäre Vorteile im Wettbewerb zu verschaffen, wenngleich nicht jeder Verstoß gegen die Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes zugleich auch sittenwidrig i. S. v. § 1 UWG ist (vgl. OLG Frankfurt MMR 2001, 259).

2.2. Der Senat geht davon aus, dass die gezielte Versendung von Werbepost an zahlenmäßig viele, bundesweit verstreut wohnende Gesellschafter geschlossener Immobilienfonds, wie hier geschehen, voraussetzt, dass der Absender, hier also die Beklagten, über ein Anschriftenverzeichnis der Gesellschafter verfügt, wie es nur die mit dem Vertrieb, der Verwaltung und/oder mit dem Verkauf befassten Unternehmen auf der Grundlage der personenbezogenen Daten der Kapitalanleger aufzustellen vermögen. Die Daten über die Gesellschafter eines Immobilienfonds sind nicht allgemein zugänglich.

2.3. Der Senat geht weiter davon aus, dass aus Sicht des Vertriebsunternehmens bzw. des Verkäufers der Fondsanteile, von dem die von den Beklagten verwendete Anschriftenliste stammt, eine Übermittlung dieses Anschriftenverzeichnisses an die Beklagten nicht in Übereinstimmung mit den Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes erfolgt ist.

Die von den Kapitalanlegern im Rahmen des Fondsanteilserwerbs an den Veräußerer bzw. das Vertriebsunternehmen preisgegebenen personenbezogenen Daten dürfen von diesen Unternehmen lediglich für eigene Zwecke gespeichert und genutzt werden; eine Datenübermittlung an Dritte, z. Bsp. zu Werbezwecken, ist nach § 28 Abs. 1, Abs. 2 BDSG grundsätzlich unzulässig. Ein Erlaubnistatbestand nach § 28 Abs. 2 BDSG bzw. außerhalb des BDSG ist hier nicht erfüllt. Es besteht ein schutzwürdiges Interesse der Kapitalanleger an einem Ausschluss der Übermittlung der im Rahmen des Vertragsschlusses notwendig offen zu legenden personenbezogenen Daten (Name, Vorname, Anschrift; Art und Umfang der erworbenen Fondsanteile). Die Beklagten haben auch nicht etwa dargelegt, dass die ca. 1.000 Adressaten des Schreibens unter dem 20. Dezember 2001 in eine Übermittlung ihrer personenbezogenen Daten zu Werbezwecken eingewilligt hätten. Hierzu wären sie jedoch nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast verpflichtet gewesen, weil den Klägern eine prozessordnungsgemäße Darlegung fehlender Einwilligungen ohne vorherige nähere Angaben der Beklagten nicht möglich ist und weil den Beklagten diese Angaben hierzu zuzumuten sind (vgl. Greger in: Zöller, Komm. z. ZPO, 23. Aufl. 2002, vor § 284 Rn. 34, 34 a).

2.4. Indem die Beklagten das in unzulässiger Weise an sie übermittelte Anschriftenverzeichnis verwendet haben, haben sie selbst gegen datenschutzrechtliche Vorschriften verstoßen. Denn eine Verletzung der Zulässigkeitsregelung in § 28 Abs. 1 oder Abs. 2 BDSG bezüglich der Übermittlung, wie hier durch den "Lieferanten" des Anschriftenverzeichnisses der Beklagten, hat zur Folge, dass die Speicherung und Verwendung der so übermittelten Daten beim Empfänger, hier bei den Beklagten, unzulässig ist und dass diese Daten sofort gelöscht werden müssen, § 35 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BDSG (vgl. auch Auernhammer, Komm. z. BDSG, 3. Aufl. 1993, § 28 Rn. 62). Für die Beklagten wäre hier im Übrigen eine Prüfung des Vorliegens von Einwilligungen der betroffenen Kapitalanleger in die Weitergabe ihrer personenbezogenen Daten, ggfs. im Rahmen einer Klausel des Kapitalanlagevermittlungsvertrages oder des Kaufvertrages, auch zumutbar gewesen.

2.5. Die vorgenannten Verstöße gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen, hier insbesondere auch der Verstoß der Beklagten gegen § 35 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BDSG, verletzen unmittelbar das grundrechtlich geschützte Recht der Kapitalanleger auf informationelle Selbstbestimmung und sind nicht wettbewerbsneutral.

Das Interesse des Kapitalanlegers, dass die Geheimnisse seiner wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse, die er einer Bank, Bausparkasse oder einem Kapitalanlagevermittler anvertraut, gewahrt bleiben, überwiegt mangels anderslautender vertraglicher Abreden das Interesse der Beklagten, eine effektive Werbung für ihre anwaltliche Tätigkeit betreiben zu können, bei weitem.

Die Beklagten verschaffen sich zudem durch ihr rechtswidriges Verhalten einen Wettbewerbsvorteil gegenüber denjenigen anwaltlichen Kollegen, die sich auf gleichem Rechtsgebiet betätigen und nicht auf ein nur in unzulässiger Weise zu erlangendes Anschriftenverzeichnis von Kapitalanlegern zurückgreifen.

3. Der Unterlassungsanspruch der Kläger gegen die Beklagten nach §§ 1, 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG ist beschränkt auf diejenigen Werbemaßnahmen der Beklagten, die nach den vorangegangenen Feststellungen wettbewerbswidrig sind. Insoweit besteht auch eine Wiederholungsgefahr. Die Beklagten haben stets, so z. Bsp. im Schreiben an die Kläger vom 2. September 2002 (Anlage K3, GA Bd. I Bl. 22 f.), und zuletzt auch im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat betont, dass sie mit der Versendung von Werberundschreiben an Gesellschafter von T. Immobilienfonds fortfahren wollen.

4. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 26 Nrn. 7 und 8 EGZPO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO n. F. Da die mündliche Verhandlung im Berufungsverfahren nach dem 01. Januar 2002 erfolgte, richtet sich die Zulässigkeit von Rechtsmitteln gegen diese Entscheidung nach der nunmehr geltenden Fassung der ZPO, was bereits bei Abfassung des Berufungsurteils zu berücksichtigen war.

Die Revision war nach § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO n. F. zuzulassen, da die Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat, ob das unaufgeforderte Versenden anwaltlicher Werberundschreiben an Nichtmandanten stets schon dann eine unlautere wettbewerbliche Maßnahme darstellt, wenn es unter Verwendung einer Anschriftenliste erfolgt, die der Versender unter Verletzung datenschutzrechtlicher Bestimmungen erlangt hat. Das Recht der anwaltlichen Werbung ist seit der Änderung des § 43b BRAO in einem ständigen Umbruch hin zu einer stärkeren Liberalisierung der Werbemöglichkeiten. Damit geht jedoch gleichzeitig einher, dass es für den einzelnen Rechtsanwalt auch immer schwieriger wird, in der Masse der Kollegen überhaupt wahrgenommen zu werden (so auch Dahns BRAK-Mitt. 2003, 199). Die Vermittlung konkreter Rechtsinformationen zu Werbezwecken an einen möglichst genau eingegrenzten Kreis potentiell Rechtsberatung suchender Bürger erlangt zunehmend Bedeutung. In speziellen Rechtsgebieten, wie im vorliegenden Gebiet des Kapitalanlagerechts, sind Werbemaßnahmen, wie die streitgegenständlichen, bereits übliche Praxis.

Ende der Entscheidung